Geplande medische ingrepen komen regelmatig voor, variërend van medisch noodzakelijke operaties tot behandelingen met een meer cosmetisch karakter zoals een borstvergroting of een buikwandcorrectie. Voor werkgevers roept dat regelmatig vragen op: moet het loon worden doorbetaald tijdens de operatie en het herstel of geldt dit als eigen keuze van de werknemer en dus als eigen risico?
In deze blog:
Loondoorbetaling bij medisch noodzakelijke ingreep
Bij een medisch noodzakelijke ingreep geldt de gewone hoofdregel: is een werknemer door ziekte of gebrek tijdelijk niet in staat om te werken, dan behoudt hij recht op loon (artikel 7:629 lid 1 BW). De wet maakt daarbij geen onderscheid naar de oorzaak van de ziekte. Dus ook als de ziekte voortkomt uit een geplande (medisch noodzakelijke) operatie, valt de herstelperiode in beginsel onder loondoorbetaling. De dag van de operatie zelf valt óók onder de loondoorbetalingsplicht. Immers is deze operatie medisch noodzakelijk, en kan de werknemer dus door deze medische toestand die dag niet werken.
Wel of niet medisch noodzakelijk?
Of een ingreep medisch noodzakelijk is, kan echter per situatie verschillen. Dat oordeel is niet aan de werkgever, maar in aan de behandelend arts en de bedrijfsarts. In een uitspraak van de kantonrechter Middelburg (ECLI:NL:RBZWB:2013:4988) werd dit duidelijk bevestigd. Daar stelde de werkgever dat een borstverkleining puur cosmetisch was, maar zowel de plastisch chirurg als de bedrijfsarts verklaarden dat er sprake was van medische klachten. Dat een zorgverzekering een behandeling niet vergoedt, betekent ook niet dat er geen medische noodzaak is. Verzekeraars hanteren namelijk eigen polisvoorwaarden en financiële keuzes die niets zeggen over de medische noodzaak. Dat kan alleen een (bedrijfs)arts doen.
Loondoorbetaling bij niet medisch noodzakelijke ingreep
Op de dag van een geplande niet medisch noodzakelijke ingreep mag een werkgever zich niet ziekmelden. Daar moet een verlofdag voor worden opgenomen. Immers is het niet zo dat een werknemer die dag niet kan werken door ziekte of gebrek. De werknemer wordt op de (juist) opgenomen verlofdag uiteraard wel doorbetaald.
Hoe zit het met loondoorbetaling tijdens de herstelfase na de operatie? Op dat moment heeft een werknemer immers wel een gebrek (bijvoorbeeld aan de buik na een buikwandcorrectie) en zou de loondoorbetalingsplicht van artikel 7:629 BW gelden. Echter bepaalt lid 3 sub a van dat artikel dat de loondoorbetalingsplicht niet geldt als de ziekte is veroorzaakt door ‘opzet’ van de werknemer.
In een uitspraak van de kantonrechter Middelburg uit 2012 (ECLI:NL:RBMID:2012:BX5083) werd geoordeeld dat sprake kan zijn van opzet wanneer een werknemer zeker weet dat hij na een ingreep niet kan werken. Dat “zekerheidsbewustzijn” werd door de rechter toen als opzet aangemerkt. Toch kreeg de werknemer in deze zaak uiteindelijk wel loon, omdat het om een medisch noodzakelijke operatie ging.
Deze uitspraak heeft in de praktijk tot verwarring geleid, omdat hij strenger lijkt dan wat de wetgever eigenlijk voor ogen had bij het opzetbegrip van artikel 7:629 lid 3 BW.
De Hoge Raad heeft zich tot op heden helaas nog niet expliciet uitgesproken over het begrip ‘opzet’ bij herstel na een (niet-noodzakelijke) medische ingreep. De parlementaire geschiedenis geeft wel een duidelijke richting. In Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr.6 staat dat van opzet alleen sprake is als de werknemer het oogmerk had om arbeidsongeschikt te worden.
Dat betekent:
- Opzet gaat om bewuste bedoeling om ziek te worden;
- Het nemen van een risico is niet genoeg, en;
- Bewust kiezen voor een operatie is nog geen opzet in de zin van de wet.
Ook de Rechtbank Rotterdam bevestigde dit strikte criterium in 2022
(ECLI:NL:RBROT:2022:6691). De rechtbank overwoog dat loon tijdens ziekte een inkomensbescherming is en uitzonderingen op loondoorbetaling restrictief moeten worden toegepast. Het begrip opzet moet dus eng worden uitgelegd: alleen als de werknemer bewust het doel had om arbeidsongeschikt te worden of om loondoorbetaling te misbruiken, vervalt het loonrecht. Bij vrijwillige ingrepen is dat meestal anders: het doel is dan niet het ziek worden, maar het verbeteren van het lichaam of uiterlijk.
Onvoorziene complicaties
Complicaties na een medische ingreep vormen een uitzondering op het ‘opzet’-criterium van artikel 7:629 lid 3 BW. Als er tijdens het herstel onvoorziene of niet-normale complicaties ontstaan, kunnen hoe dan ook niet worden gezien als opzettelijk veroorzaakte arbeidsongeschiktheid. Immers had de werknemer dit niet kunnen voorzien, en er dus zeker geen opzet op kunnen hebben. De loondoorbetalingsplicht van lid 1 zal in dit soort gevallen dus gelden.
Conclusie
De hoofdregel bij een operatie van een werknemer is: de werkgever betaalt het loon door. De enige duidelijke uitzondering is dat bij niet medisch noodzakelijke ingrepen de dag van de operatie zelf geen doorbetaalde ziektedag is, maar een opgenomen verlofdag.
Rechtspraak en de parlementaire geschiedenis laten zien dat de andere uitzonderingsgrond, het opzegcriterium, terughoudend moet worden toegepast. Van opzet is immers alleen sprake als de werknemer bewust het oogmerk heeft gehad arbeidsongeschikt te worden. Bij een niet-medisch noodzakelijke ingreep wordt aan dit criterium niet snel voldaan, omdat zo’n ingreep doorgaans niet is gericht op het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid.
Ga terug naar het overzicht