Steeds meer mensen werken als zzp’er. Telde Nederland in 2014 nog circa 875.000 zzp’ers, tien jaar later zijn dat er ongeveer 1,6 miljoen. Dit is een stijging van 85%! De Belastingdienst is vanaf 1 januari 2025 weer voornemens naheffingen en boetes op te leggen als een zzp’er niet écht zelfstandig is. Lang niet altijd is een zzp’er namelijk ook daadwerkelijk (juridisch en fiscaal) een zelfstandige. Meer dan eens is in werkelijkheid sprake van een arbeidsovereenkomst. We noemen dit een ‘schijnzelfstandige’. Het werken met een schijnzelfstandige kan diverse vergaande consequenties hebben. Eigenlijk moet de werkgever dan namelijk loonbelasting afdragen en sociale premies betalen. Ook heeft de schijnzelfstandige arbeidsrechtelijke bescherming, inclusief recht op loondoorbetaling tijdens ziekte, ontslagbescherming en recht op vakantiedagen.
De wetgeving over dit onderwerp (de zogenoemde ‘Wet DBA’) leidde tot veel onduidelijkheid. Daarom heeft de Belastingdienst jarenlang weinig gehandhaafd. Als al werd gehandhaafd, kregen werkgevers in principe geen boetes opgelegd en werden over het verleden geen loonheffingen nageheven. Werkgevers kregen dan alleen een zogenoemde ‘aanwijzing’ om in de toekomst alsnog premies en loonbelasting af te dragen. Dit werd wel het ‘Handhavingsmoratorium’ genoemd. Maar dit wordt vanaf 1 januari 2025 dus opgeheven. Veel bedrijven sorteren nu alvast op de opheffing van het Handhavingsmoratorium voort. Dit doen ze door alle overeenkomsten van opdracht met zzp’ers door te lichten en afscheid te nemen als de risico’s te groot zijn. Waar moet op worden gelet?
In deze blog:
Het verschil tussen een overeenkomst van opdracht en een arbeidsovereenkomst: de gezagsverhouding
Bij een arbeidsovereenkomst verricht de werknemer arbeid, ontvangt loon en is sprake van een gezagsverhouding met de werkgever. Dit laatste aspect, de gezagsverhouding, is cruciaal. Dit onderscheidt een arbeidsovereenkomst van een overeenkomst van opdracht. De gezagsverhouding verwijst naar de mate van controle en sturing die een werkgever over de werknemer uitoefent. Bij een overeenkomst van opdracht ontbreekt deze gezagsverhouding.
Tien gezichtspunten
Het blijkt in de praktijk niet eenvoudig om te beoordelen wanneer partijen terecht werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht, en wanneer sprake is van schijnzelfstandigheid. De afgelopen jaren is hier veel rechtspraak over gewezen. Zo heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest van 24 juni 2023 tien gezichtspunten geformuleerd bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2023:443). Deze gezichtspunten zijn niet-limitatief. Dit betekent dat dit niet de enige punten zijn die bij de beoordeling van belang zijn. Alle omstandigheden van het geval spelen namelijk een rol. Maar de gezichtspunten geven wel aan op welke punten in elk geval goed moet worden gelet. De punten kunnen als volgt worden samengevat.
- De aard en duur van de werkzaamheden.
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald.
- De inbedding van het werk en van de ‘zzp’er’ in de organisatie.
- Of de ‘zzp’er’ het werk persoonlijk moet uitvoeren.
- De manier waarop de contracten tussen partijen tot stand zijn gekomen.
- De manier waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd.
- De hoogte van de beloningen.
- De vraag of de ‘zzp’er’ bij het uitvoeren van zijn werk voor de ‘opdrachtgever’ commercieel risico loopt.
- Of degene die de werkzaamheden verricht zich verder als ondernemer gedraagt of kan gedragen (doet hij bijvoorbeeld aan acquisitie, hoeveel opdrachtgevers heeft de ‘zzp’ers’ en hoe lang duren de ‘overeenkomsten van opdracht’ doorgaans.
- Of er contractuele bedingen in de ‘overeenkomst van opdracht’ staan waar gewicht aan moet worden toegekend bij de beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt (denk aan een concurrentie- en relatiebeding).
Arbeidsrechtelijke ontslagbescherming zzp’er
Sinds 24 juni 2023 zijn de handvatten uit het Deliveroo-arrest in lagere rechtspraak al vaker toegepast, om zo te beoordelen of een zzp’er daadwerkelijk als zelfstandige kan worden gekwalificeerd.
Zo moest de Rechtbank Zeeland-West-Brabant zich op 4 juli 2024 uitlaten over de geldigheid van een overeenkomst van opdracht tussen een intensivist en een ziekenhuis. (ECLI:NL:RBZWB:2024:4597). De intensivist werkte gemiddeld zes 24-uursdiensten per maand en ontving daarvoor een vergoeding van € 2.750,- exclusief btw per dienst. Toen het ziekenhuis de overeenkomst van opdracht na een conflict beëindigde, stelde de intensivist plotseling dat dit niet kon omdat hem arbeidsrechtelijke ontslagbescherming toekwam. Partijen hadden namelijk weliswaar afgesproken dat sprake was van een overeenkomst van opdracht, maar de intensivist stelde dat in werkelijkheid sprake was van een arbeidsovereenkomst. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant moest hierover een oordeel geven.
Punt voor punt
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant ging vervolgens de tien gezichtspunten van de Hoge Raad af. De rechtbank beoordeelde per gezichtspunt of de feiten meer wezen op het bestaan van een overeenkomst van opdracht, of op een arbeidsovereenkomst. Uiteindelijk wees een aantal gezichtspunten op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (de punten 1, 2, 3, 4 en 8) en een aantal gezichtspunten op een opdracht (de punten 6, 7, 8, en 9). De rechtbank concludeerde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Inbedding van het werk, overeenkomst voor onbepaalde tijd
De rechtbank kende onder andere veel gewicht toe aan het feit dat de zzp’er hetzelfde werk verrichtte als andere intensivisten die bij het ziekenhuis in loondienst waren. Ook woog voor de kantonrechter zwaar dat partijen een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd hadden gesloten. Er was dus geen sprake van een piek- of zieksituatie of een afgebakend project waarvoor de ‘zzp’er’ werd ingeschakeld. Het gevolg was dat de intensivist op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bleef tegen een maandsalaris van € 20.991,- bruto (!) op basis van zes 24-uursdiensten per maand.
Tips bij inhuur van zzp’ers
Voor partijen die – ondanks de plannen van de Belastingdienst om (strenger) te gaan handhaven – willen blijven werken op basis van een overeenkomst van opdracht, hebben we een aantal tips.
Bedoeling irrelevant
De bedoeling van partijen is niet relevant voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Het enkele feit dat partijen dus willen werken op basis van een overeenkomst van opdracht is niet genoeg. Het kan wel helpen om gedegen (model)overeenkomsten te gebruiken. Maar handel hier vervolgens ook naar.
Afgebakende periode/traject
Kies voor een duidelijke begin- en einddatum vanwege een specifieke situatie (zoals bij ziekte, voor een tijdelijke interim klus of een afgebakend project).
Zelfstandigheid
Laat de zzp’er het werk zo veel mogelijk zelfstandig uitvoeren. Stel zo min mogelijk regels aan werktijden, werkplek en andere voorwaarden waaronder het werk moet worden uitgevoerd.
Eigen middelen
Laat zzp’ers hun eigen gereedschap, software en/of materialen gebruiken.
Personeelsuitjes zijn niet voor zzp’ers
Hoezeer dit ook indruist tegen je normen en waarden: betrek zzp’ers niet bij personeelsuitjes en stuur ze geen kerstpakket.
Hetzelfde of soortgelijk werk
Vraag je sterk af of de zelfstandige niet beter vanaf dag één in dienst kan worden genomen, als de zzp’er hetzelfde werk gaat doen als andere werknemers. Het risico op schijnzelfstandigheid is in dat geval namelijk erg groot.
Ondernemersrisico
Betaal de zzp’er niet door tijdens afwezigheid of ziekte. Laat de zzp’er aansprakelijkheid dragen voor fouten en schade.
Meerdere opdrachtgevers
Check of de zzp’er meerdere opdrachtgevers heeft (gehad), acquisitie pleegt en zich als ondernemer gedraagt.
Geen concurrentie- en relatiebeding
Wees terughoudend met het opnemen van een concurrentie- of relatiebeding.
De impact van de aanpak van schijnzelfstandigheid op de arbeidsmarkt
De hernieuwde handhaving op schijnzelfstandigheid zal invloed hebben op de arbeidsmarkt. Dit kan opdrachtgevers voorzichtiger maken bij het inhuren van zzp’ers, als ze dit al niet waren.
Classificeert de Belastingdienst overeenkomsten van opdracht als arbeidsovereenkomsten, dan heeft dit een aantal belangrijke consequenties.
Sociale premies en loonbelasting
Werkgevers moeten sociale premies en loonbelasting betalen voor de schijnzelfstandige die in werkelijkheid werknemer is. Dit kan leiden tot aanzienlijke financiële verplichtingen voor werkgevers.
Arbeidsrechtelijke bescherming
Werknemers die als zelfstandige werkten, maar in feite in loondienst waren, hebben arbeidsrechtelijke bescherming. Dit omvat onder andere recht op doorbetaling bij ziekte, ontslagbescherming en recht op vakantiedagen.
Naheffingen en boetes
De Belastingdienst kan bij werkgevers met terugwerkende kracht tot 1 januari 2025 naheffingen van loonbelasting, sociale premies en boetes opleggen. Dit betekent dat werkgevers niet alleen voor de toekomst, maar ook voor het verleden aansprakelijk kunnen worden gesteld voor foutief geclassificeerde arbeidsrelaties.
Verschuiving arbeidsmarkt
Vanwege de grote krapte op de arbeidsmarkt hebben bedrijven in de praktijk niet altijd echt een keuze, maar is het de zzp’er die ‘bepaalt’ dat hij alleen op basis van een overeenkomst van opdracht wil werken. De strengere handhaving kan er op lange termijn toe leiden dat hierin een verschuiving plaatsvindt, omdat werkenden als zzp’er in bepaalde sectoren wellicht niet meer gemakkelijk aan het werk komen.
Hulp nodig?
Heb je hulp nodig bij het opstellen of toetsen van overeenkomsten van opdracht? Het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ontwikkelde een handige tool om een specifieke samenwerking met een zzp’er te toetsen op schijnzelfstandigheid.
Houd je ook na gebruikmaking van de tool twijfels? Of wil je het liefst meteen advies van een professional? Meester in Verbinding staat graag voor je klaar om ervoor te zorgen dat arbeidsrelaties correct worden vormgegeven en in overeenstemming met geldende wet- en regelgeving zijn.
Ga terug naar het overzicht